Dilemas da substituição tributária do ICMS

O assunto em voga no momento relativamente ao ICMS é o regime de substituição tributária, já conhecido pelos setores petrolíferos e farmacêuticos. Aos poucos, esta sistemática torna-se uma realidade para a grande maioria dos setores de produção de mercadorias destinadas ao varejo.

Trata-se de uma sistemática vista com bons olhos pelos governos estaduais, uma vez que facilita a fiscalização e reduz (senão elimina) a sonegação fiscal.

O Estado de São Paulo, por exemplo, iniciou sua investida na adoção desse a partir de fevereiro do ano de 2008.

Desde então, diversos produtos foram incluídos no regime, o qual engloba a apuração e recolhimento do ICMS devido em relação às operações subsequentes praticadas dentro do território paulista, bem como a entrada das mercadorias neste Estado, através da aplicação da chamada sistemática de antecipação tributária.

Em paralelo, São Paulo se empenhou em celebrar acordos para instituição do regime com outros Estados, objetivando atribuir ao remetente das mercadorias localizado em outros pontos do território nacional a responsabilidade por reter e recolher o ICMS por substituição tributária.

Com a instituição do regime tributária nas operações interestaduais, além de evitar a sonegação fiscal, os Estados signatários dos acordos garantem o aumento do fluxo financeiro de seu caixa.

Aos contribuintes localizados em território paulista e noutros territórios signatários dos protocolos, resta apenas a adequação às novas regras, mediante alteração dos controles de informática e organização administrativa para cumprimento das obrigações acessórias envolvidas, tais como a obtenção de inscrição estadual no Estado de destino e o envio de informações fiscais.

Notadamente quanto à inscrição estadual, o procedimento pode demandar tempo e depende de regulamentação interna do Estado de destino. Assim, recomenda-se organização antecipada e agilização dos trâmites operacionais/burocráticos junto aos órgãos fazendários, de maneira que o cadastro como contribuinte substituto seja aprovado antes do início da eficácia dos protocolos.

O contribuinte substituído, é bom lembrar, faz jus ao ressarcimento do ICMS indevidamente recolhido por substituição tributária a São Paulo.

De fato, regra geral, os produtos incluídos na substituição tributária interestadual também estão submetidos ao mesmo regime nas operações internas. Exemplificativamente, o industrial paulista, do setor de colchoaria, ao comercializar seus produtos com atacadista paulista, deve reter e recolher o ICMS por substituição tributária para São Paulo, o que leva em conta o ICMS devido na venda do atacadista para o varejista e deste para o consumidor final, operações estas que presumidamente acontecerão neste Estado.

Nesse exemplo, se o atacadista paulista revender os produtos de colchoaria para um varejista mineiro, por força do Protocolo ICMS nº 30, de 2009, deverá reter e recolher o ICMS por substituição tributária aos cofres de Minas Gerais, obtendo, com isso, direito ao ressarcimento do ICMS outrora recolhido para São Paulo.

Entretanto, o aludido direito condiciona-se à manutenção de controles e levantamento em formato específico, que deve conter requisitos estabelecidos pela legislação paulista.

Para implementação dessa sistemática, é importante que os contribuintes fiquem atentos às divergências de entendimentos e manifestações dos Estados envolvidos. Exemplo disso é a polêmica envolvendo a aplicação imediata dos protocolos, ainda que não exista regulamentação por um dos Estados signatários, como ocorreu com o protocolo firmado entre São Paulo e Minas Gerais. Enquanto Minas Gerais passou a exigir o recolhimento do ICMS a partir de 1º de agosto, São Paulo ainda não tinha definido para as operações internas as margens de valor agregado adequadas às disposições dos protocolos.

A Coordenadoria da Administração Tributária de São Paulo (CAT-SP), então, publicou o Comunicado nº 36, esclarecendo que protocolos produzem efeitos a partir das datas previstas em cada acordo, salvo se as condições de validade previamente estabelecidas não tenham sido cumpridas, como é o caso, a nosso ver, da adequação das margens de valor agregado.

Nesse mesmo comunicado, a CAT-SP reafirma que os contribuintes paulistas devem observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino das mercadorias, o que nos leva a crer que, se a legislação interna dos demais Estados signatários já estiver adaptada aos termos do protocolo na data do início de produção de seus efeitos, estes exigirão, a partir de então, o recolhimento do ICMS por substituição tributária.

Outro ponto polêmico se refere ao enquadramento dos produtos no regime. A CAT-SP já se manifestou no sentido de que as mercadorias devem, necessariamente, para enquadramento no regime: (i) se encaixar, cumulativamente, na descrição e no código, subposição ou posição da NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) previamente listada e (ii) se destinar à finalidade prevista (exemplo, automotiva).

Já para Minas Gerais, a substituição tributária se aplica em relação a qualquer produto incluído num dos códigos, subposições, posições da NCM listadas pelos protocolos, independentemente do emprego que se venha a conferir ao produto.

No Espírito Santo, especialmente para auto-peças, basta que as partes e peças sejam destinadas ao uso automotivo, independente de haver expressa menção à classificação fiscal dos produtos nos Protocolos, para que os produtos automaticamente se submetam à substituição tributária.

Esses são apenas exemplos das polêmicas que envolvem não apenas São Paulo, mas também os outros Estados signatários dos protocolos. O assunto merece atenção, com vistas a resguardar os direitos constitucionalmente assegurados e, principalmente, que a substituição tributária não majore a carga tributária do ICMS, mas seja apenas técnica de arrecadação e fiscalização, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Maria Helena Soares e Juliana Brito da Silva são advogadas da Neves, Soares & Battendieri Advogados Associados