Stock options não devem ser direito adquirido

Um dos requisitos mais importantes para garantir o sucesso de uma empresa é o comprometimento do seu quadro pessoal com o empreendimento. Para esse entrelaçamento de interesses, uma das medidas mais eficazes é estabelecer a possibilidade de empregados, administradores e executivos poderem se beneficiar com a valorização das ações da sociedade na qual trabalham.

Com esse objetivo, pode-se adotar o sistema de stock options, que tem previsão legal (artigo 168 da Lei 6.404/1976). Trata-se de uma opção para aquisição de ações da companhia ou de outra do grupo, cujo mecanismo pode ser descrito assim: a) preestabelece-se um preço para as ações; b) marca-se uma data futura para que a ação possa ser adquirida por aquele preço, se houve a permanência do profissional na companhia; c) vencida a data e durante algum tempo, fica o beneficiário com a opção de, caso o preço de mercado da ação esteja superior, exercer a opção de adquiri-la, e, à sua escolha, realizar a diferença ou carregar a posição para mais longo prazo; d) o valor da recompensa oferecida poderá ser dispêndio da empresa beneficiada com o sucesso pretendido. Ou seja, é um motivador extra para que todos trabalhem e apostem na valorização continuada da companhia.

O plano de remuneração por meio de stock options representa um benefício para todas as partes. Além de vantagens gerenciais e econômicas, as empresas também usufruem de proveitos na seara tributária e trabalhista, pois se o benefício fosse repassado de outra forma para os participantes, seria duramente onerado, e em várias rubricas. 

Sendo assim, para que o saudável mecanismo não possa ser futuramente contestado, deve revestir-se de requisitos essenciais, sob pena de ser questionada a sua essência e, não só perder o predicado de incentivo ao progresso da empresa, mas virar um pesadelo empresarial: descobrir um “passivo adormecido no armário”.

Notadamente porque, no atual estágio do nosso arcabouço jurídico, não basta cumprir as formalidades da Lei 6.404/1976. É que a partir da contabilidade realizada com base nos padrões internacionais do IFRS, e a adoção do princípio da primazia da essência sobre a forma, será reforçado o entendimento das autoridades fiscais de poderem desconsiderar negócios jurídicos com base em avaliação subjetiva da sua essência, se foi pago tributo a menor. Não que as formalidades sejam dispensadas, principalmente um minucioso instrumento destock option, mas que é apenas o mínimo esperado.

De logo deve ser estabelecido que o benefício não pode confrontar a Lei 10.101/2000, que trata da participação de lucros; principalmente quanto à periodicidade; sendo delicado haver habitualidade. É que, se não se aproveitar também da natureza de distribuição de lucro, a stock option pode ser estampada como de natureza salarial, com todos os encargos inerentes, por exemplo, tributação a 27,5% pelo IRPF, IR na fonte, INSS, FGTS e verbas trabalhista ordinárias, além de ganho de capital. Ainda podendo restar para a fonte pagadora a penalidade de multa pela não retenção do IRPF. No caso de um dirigente já acionista, poderá representar a vetusta distribuição disfarçada de lucros.

Então a preocupação não deve se limitar a afastar a natureza salarial, pois o plano de compra ainda poderia ter seus efeitos negados para fins tributários. Sendo assim, tem que ficar configurado que houve um risco do benefício não se aperfeiçoar, visível na relação preço de aquisição/venda, senão viraria irreal generosidade. Para isso, também o lapso temporal, entre a fixação do preço e o momento da aquisição da ação, tem que ser suficiente para que a volatilidade natural do mercado de capital aconteça; ficando presente a eventualidade. Ademais, tudo tem sempre que ficar sob a pecha de expectativa de direito, e não direito adquirido ao benefício. Vale apontar que a Justiça Trabalhista vem negando o caráter salarial àqueles que decidem desconhecer o próprio acordo para auferir esse tipo de ganho.

Observe-se que esses são alguns cuidados para efetivar stock option em sociedade anônima de capital aberto, pois, para as sociedades de capital fechado, a vulnerabilidade é maior, ante, por exemplo, a falta de parâmetro de preço de ação a mercado.

Aliás, o impacto que gera registrar essa obrigação da companhia, durante o transcurso do plano, deve ser bem aquilatado no balanço patrimonial, pois reside aqui um potencial de se negar efeitos tributários a uma convenção particular. Agora, se a stock option estiver bem configurada, não pode sofrer censura, quer na esfera trabalhista, quer na previdenciária, ou tributária de uma maneira geral.

Todavia, se algum plano de stock option tiver pecado com uma ou outra fragilidade, ainda assim deve a companhia se acautelar e reposicionar o quadro jurídico, antecipando-se à possibilidade de ser desconsiderada a operação. É importante fazer uma revisão dos seus termos para evitar futuras autuações.

O que não pode acontecer é as empresas, por temor das consequências, abrirem mão desse importante instrumento de aperfeiçoamento gerencial. A economia brasileira já está madura o suficiente para tornar usual o que é normal no estrangeiro.